Aanbesteding in de praktijk

Onlangs werd ik gevraagd een cliënt te adviseren naar aanleiding van een aanbesteding van de nieuwbouw van een zorgcentrum. De opdracht was bij voorlopige gunningsbeslissing aan een concurrent gegeven, tegen welke beslissing binnen afzienbare tijd een rechtsmiddel (procedure) moest worden ingesteld om definitieve gunning te voorkomen. Enige haast was geboden. Cliënt vond dat hij een betere aanbieding had gedaan nu hij per saldo goedkoper was dan de concurrent. Daarnaast had de concurrent  niet voldaan aan alle regels van het bestek.

In de vastgoedpraktijk wordt er al jaren met wisselend succes aanbesteed conform Europese regelgeving. De laatste jaren zien we de aanbesteding echter ook veel vaker voorkomen in andere sectoren, zoals bijvoorbeeld ICT. De procedures bij aanbestedingen zijn vaak complex en inschrijvers moeten voldoen aan veel verschillende voorwaarden. Ook de jurisprudentie is grillig. Dit schrikt veel ondernemers af, dit is echter niet altijd nodig. Het komt nog regelmatig voor dat ook aanbestedende diensten niet op de hoogte zijn van de recente jurisprudentie en regelgeving, althans niet weten hoe zij daarmee in de praktijk moeten omgaan. Wanneer er onduidelijkheid bestaat over de verschillende criteria waaraan een inschrijver of opdracht moet voldoen is het raadzaam te onderzoeken of de aanbestedende dienst wel voldoet aan de aanbestedingsregelgeving. Dit kan Pesman Advocaten uitstekend voor u controleren. Hierdoor bent u in de gelegenheid om indien noodzakelijk proactief te reageren en verspeelt u geen rechten indien de opdracht achteraf (ten onrechte) niet aan u wordt gegund. Een procedure achteraf is dan vaak niet meer nodig.

Daarnaast zie ik in mijn praktijk regelmatig ondernemers die willen weten wat hun kansen zijn in een eventuele procedure na een (in hun ogen onterechte) gunning aan een concurrent. Uiteraard zal ook dan inhoudelijk moeten worden gekeken naar de uitnodiging en het bestek waaraan de opdracht moet voldoen. Er worden nog steeds fouten gemaakt in aanbestedingen zowel door aanbestedende diensten als inschrijvers. Op het moment dat blijkt dat een opdracht ten onrechte aan een concurrent is gegund, is vaak haast geboden om via een kort geding procedure de (voorlopige) gunning ongedaan te maken. Het is natuurlijk niet altijd eenvoudig om een potentiële opdrachtgever in rechte aan te spreken. Echter, dit is niet altijd terecht. Pesman Advocaten helpt ondernemers graag om hierin een afgewogen beslissing te maken.

Nieuwe Aanbestedingswet

De nieuwe Aanbestedingswet wordt op korte termijn verwacht. Op dit moment is deze nog in parlementaire behandeling. In deze wet worden de Europese richtlijnen in de Nederlandse wet geïmplementeerd. Tot dat moment zullen we het nog even moeten doen met de op de Europese richtlijnen gebaseerde lagere regelgeving het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao)en het Besluit Aanbestedingsregels speciale sectoren (Bass).  Deze regelgeving vindt haar oorsprong in de Algemene Europese aanbestedingsrichtlijnen voor werken, leveringen en diensten. Sinds kort kennen we ook de WIRA (Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijn Aanbesteding). Deze laatste regeling biedt de wettelijke grondslag voor de vernietiging van overeenkomsten in het geval een overheidsopdracht ten onrechte niet of niet juist mocht zijn aanbesteed.

De belangrijkste vier verbeteringen die met de nieuwe wet bereikt worden zijn:

1. Er komt een verplichte toetsing van de integriteit van ondernemers die overheidsopdrachten gaan uitvoeren, waardoor niet-integere ondernemers worden uitgesloten. De toets ziet op veroordelingen voor strafbare feiten en overtredingen van mededingingswet.

2. Het wetsvoorstel regelt dat opdrachtgevers geen disproportioneel zware eisen kunnen stellen aan ondernemers.

3. Vermindering van administratieve lasten door onder meer verplichte aankondiging via een elektronisch aanbestedingsinstrument, TenderNed en stroomlijning van het aanbestedingsproces zoals verplicht gebruik van standaard formulieren.

4. Harmoniseren van eigen reglementen van aanbestedende diensten, bijvoorbeeld ten aanzien van opdrachten onder de Europese aanbestedingsdrempels.

Fundamentele rechtsbeginselen die ten grondslag liggen aan het aanbestedingsrecht zijn gelijkheid van partijen, transparantie en eerlijke mededinging. Over de uitleg en naleving van deze beginselen wordt vaak geprocedeerd. Daarnaast zijn de begrippen ‘overheidsopdracht’, ‘aanbestedende dienst’, ‘publiekrechtelijke instelling’, veelvuldig onderwerp van de jurisprudentie. Mijn verwachting is dat de nieuwe wetgeving voornamelijk de huidige praktijk zal vastleggen. Uiteraard zijn er nog altijd begrippen die onduidelijk zijn en nog voor veel jurisprudentie zullen zorgen; het aanbestedingsrecht blijft aan ontwikkeling onderhevig.

De nieuwe aanbestedingswet geldt voor alle overheidsopdrachten (onder en boven de Europese grens). Aanbestedende diensten en het bedrijfsleven moeten afspraken gaan maken over procedures bij aanbesteden onder de Europese grens. Elke gemeente hanteert op dit moment eigen regels bij bijvoorbeeld het verzoek aan twee of meer bedrijven om een offerte te doen. Het bedrijfsleven en de overheid krijgen vier jaar de tijd om afspraken te maken over uniformering en vereenvoudiging. Lukt dit onvoldoende, dan zal het kabinet met eigen regels komen. Naast het wetsvoorstel wordt een regeling voor laagdrempelige klachtenafhandeling geïntroduceerd, zodat ondernemers bij klachten over onredelijke eisen niet meteen naar de rechter hoeven. De klachtenregeling wordt in overleg met werkgeversorganisaties, het Rijk en de gemeenten verder uitgewerkt.

Mocht u naar aanleiding van het vorenstaande nog vragen hebben of willen sparren over een specifieke aanbesteding, kunt u uiteraard contact met Pesman Advocaten opnemen.

Elke van der Hoeven, advocaat